«فَاللَّهُ خَیْرٌ حافِظاً وَ هُوَ أَرْحَمُ الرَّاحِمِینَ. إِنَّ وَلِیِّیَ اللَّهُ الَّذِی نَزَّلَ الْکِتابَ وَ هُوَ یَتَوَلَّی الصَّالِحِینَ. فَإِنْ تَوَلَّوْا فَقُلْ حَسْبِیَ اللَّهُ لا إِلهَ إِلَّا هُوَ عَلَیْهِ تَوَکَّلْتُ وَ هُوَ رَبُّ الْعَرْشِ لْعَظِیمِ»؛
یکی از شروطی که فقها برای عقد بیع بیان کردهاند، طِلقبودن عوضین است. براساس این شرط، بیع اموری مانند وقف و عین مرهونه را ممنوع دانستهاند. این که طلقبودن شرط مستقلی در کنار شروط دیگر است و منع معاملاتی مانند بیع وقف و عین مرهونه به دلیل مخالفت با این شرط است، یا این که طلقبودن شرط مستقلی نیست، بلکه این عنوان از ممنوعبودن معاملاتی مانند بیع وقف و عین مرهونه استنتاج شده است، در فقه محل گفتگو است. قانون مدنی طلقبودن را شرط صحت قراردادها و حتی عقد بیع ذکر نمیکند، اما به برخی مصادیق آن مانند بیع وقف و عین مرهونه توجه کرده است. در قوانین دیگر نیز، موارد دیگری دیده میشود که مصداق این بحث است.
این مقاله میکوشد نشان دهد با توجه به عواملی مانند کثرت مصادیق فقهی و حقوقی این مسئله و بهویژه، مصادیق بهنسبت نوپیدایی که در فقه عنوان خاصی ندارند و نیز تأثیر اغلب آنها در بیاعتباری قرارداد، میتوان طلقبودن را یک شرط عمومی مطرح کرد که مخالفت با آن به بطلان یا عدم نفوذ معامله منجر میشود.
امور موضوعی مجموع وقایع و حقایق مادی و حقوقی است که هر یک از اصحاب دعوا برای تایید ادعاهای خود بیان می نمایند. این امر که نزد حقوق دانان فرانسه به مسئولیت ادعا یا اظهار عناصر واقعی مشهور است. صرفا بر عهده ی اصحاب دعوا اعم از خواهان اصلی، تقابل، وارد ثالث و مجلوب ثالث قراردارد و قاضی در اظهار آن ها نقشی ندارد زیرا ماده ی اختلاف (نزاع)را اصحاب دعوا تعیین می نماید؛ این امر به وسیله ی موضوع درخواست و سبب آن مشخص می شود امور موضوعی نیز در جهت تعیین ماده ی نزاع مطرح می شوند. در مقابل همان گونه که اصحاب دعوا د رتعیین امور موضوعی نقش موثر دارند؛ قاضی از دخالت در امور موضوعی دعوای طرح شده ممنوع است. هم چنین قاضی نمی تواند تصمیم خود را بر اموری بنا نهد که در مناقشه مطرح نشده است. در بحث امور موضوعی باید بین دو مرحله ای اظهار یا طرح امور موضوعی و اثبات آن ها تفکیک قائل شد. اظهار امور مبنای ادعا تکلیف اصحاب دعواست در این مرحله اصل تسلط اصحاب دعوا جریان دارد قاعده ی منع گریز قاضی از امور موضوعی را شده توسط اصحاب دعوا ناظر به این مرحله است. خواهان نه تنها باید امور موضوعی را در هنگام اقامه دعوا بیان نماید باید در جهت موفقیت خود در هر مرحله جدید را نیز طرح نماید اثبات این امور مرحله ی ثانوی است در این مرحله گرچه قاعده ی منع تحصیل دلیل حکم فرماست، لیکن قاضی نیز از اختیارتی برخوردار است. بررسی این مسائل موضوع این مقاله می باشد.